Ratgeber & Podcast

für Franchisezentralen

Vorzeitige Vertragskündigung und Fallstricke

Jan Patrick Giesler: Guten
Morgen! Es schneit, man kann im Warmen sitzen – also ideal für einen
Informationsaustausch zum Thema „Franchising“. Ich freue mich auf Ihre
Fragen!

Jan Patrick Giesler: Sie können
mich alles fragen, was Sie rund um Franchising wissen wollen, auch wenn es nicht
100%ig zu unseren heutigen Themen passt.

Leser: Guten Morgen Herr Giesler, welche
besonderen Rechtsprobleme sehen Sie beim Aufbau eines
Dienstleistungsfranchisesystems?

Jan Patrick Giesler: Das ist eine
interessante Frage. (Vielleicht wissen Sie, dass ich in den letzten 10 Jahren an
dem Aufbau von rund 50 Dienstleistungs-Franchisesystemen mitgewirkt habe?) Das
Hauptproblem liegt in der dauerhaften Bindung der Franchise-Nehmer. Dies gilt
vor allem bei hochwertigen oder sehr personalisierten Dienstleistungen. Für die
Franchisenehmer bleibt oft kein dauerhafter „Mehrwert“ durch das System, sobald
sie das Know-how erhalten und die Anwendung verstanden haben.
Dienstleistungs-Franchisesysteme haben deshalb oft mit einer hohen
Abwandungsquote zu kämpfen. Es muss also Ziel des Marketingkonzepts sein, den
Franchisenehmern dauerhaft Vorteile zu bieten. Zugleich muss der
Franchise-Vertrag Mechanismen einbauen, die eine Nachahmung und einen
nachvertraglichen Wettbewerb durch ausscheidende Franchise-Nehmer verhindert.
Dafür gibt es natürlich Lösungen.

Leser: Ist eine Datenbank „Know-how“ und kann
man bei der Einräumung der Nutzung von Know-how-Übertragung sprechen oder stellt
sie lediglich eine Datensammlung dar, die dem Franchisenehmer zur Nutzung
überlassen werden kann?

Jan Patrick Giesler: Es kommt auf
den Inhalt der Datenbank an. Selbstverständlich kann eine Datenbank
Informationen enthalten, die ein ausreichendes Know-how für ein Franchisesystem
darstellen. Es ist weitgehend ungeklärt, „wieviel Know-how“ beim Franchising
notwendig ist. Klar ist aber wohl, dass es sich bei dem Know-how um
Erfahrungswissen (technisches, kaufmännisches etc.) handelt, das dem
Franchise-Nehmer einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Er muss Inforamtionen
erhalten, die dem „Konkurrenten zum die Ecke“, der nicht zu dem Franchise-System
gehört, nicht zur Verfügung stehen. Die Übertragung von Know-how sollte
allerdings nicht nur dadurch erfolgen, dass der Franchise-Nehmer Zugang zu der
Datenbank erhält. Eine Schulung wird meist als notwendig angesehen.

Leser: Ist es üblich und seriös, wenn der
Franchisegeber bereits vor Ausgabe des Franchisevertrages Gebühren verlangt, die
nur bei erfolgreichem Vertragsabschluss an den Franchisenehmer zurückgezahlt
bzw. mit der Eintrittsgebühr verrechnet werden?

Jan Patrick Giesler: Diese Praxis
gibt es leider häufiger im Zusammenhang mit Vorverträgen oder
„Reservierungsvereinbarungen“. Man kann also sagen, dass es „üblich“ ist. Ob
diese Handhabung seriös ist, hängt wohl davon ab, ob der Franchise-Geber für die
„Reservierungsgebühr“ eine werthaltige Gegenleistung erbringt. Manchmal sollen
dadurch die Bemühungen des Franchise-Gebers im Zusammenhang mit der
Standortsuche (Verhandlungen mit Vermietern, Standortanalyse) oder im
Zusammenhang mit der Finanzierung (Begleitung zum Bankgespräch,
Muster-Businessplan) bezahlt werden. Das ist sicherlich seriös, weil der
Franchise-Nehmer für sein Geld auch etwas erhält. Man muss also sehr genau
hinschauen, wie der Vorvertrag gestaltet ist.

Leser: Guten Tag Herr Dr. Giesler! Können Sie
mir bitte sagen, wie ich einen deutschsprachigen Franchise-Anwalt, der sich mit
südafrikanischem Recht auskennt finde?

Jan Patrick Giesler: Franchise-Rechtsanwälte aus allen Welt finden Sie auf der Homepage des
International Franchise Lawyers Association www.franchiselawyers.de. Ich gehöre
auch zu dieser Organisation und in Südafrika haben wir einen wirklich hoch
qualifizierten Experten. Es handelt sich um eine der größeren
Wirtschaftskanzleien in Südafrika (Werksmans) und Mr Harrison ist ein
angesehener Franchise-Rechtsanwalt. Er spricht allerdings kein nicht Deutsch.
Sie können mit ihm auf Englisch sprechen. Wenn Sie möchten, kann ich den Kontakt
herstellen. Oder sie rufen ihn direkt an; die Telefonnummer ist auf der
genannten Homepage zu sehen.

Leser: Was bedeutet wesentliches Know-how bzw.
Wann ist Know-how wesentlich?

Jan Patrick Giesler: Die Anforderung
an die „Wesentlichkeit“ des Know-how stammt aus dem europäischen Kartellrecht.
Hier gibt es viel Verwirrung. Denn diese Anforderung hat nichts damit zu tun,
„wie viel“ Know-how der Franchise-Geber schuldet. Bei dem europäischen
Kartellrecht geht es nur darum, wie Know-how beschaffen sein muss, damit der
Franchise-Geber in den Genuss der Gruppenfreistellung von dem Kartellverbot
kommt (diese Frage wiederum stellt sich für ihn nur, wenn sein System so groß
geworden ist, dass es den Wettbewerb in der EU spürbar beeinträchtigen kann).
Die Frage der Wesentlichkeit ist für die Franchise-Nehmer also meist ohne
Bedeutung. Wesentlich bedeutet, dass das Know-how Kenntisse umfasst, die für den
Verkauf der Waren oder die Erbringung der Dienstleistungen wichtig sind (es darf
also nicht um Randfragen gehen, sondern um den Kern des
Franchise-Systems).

Leser: Muss der Umfang der Schulungskosten für
Pflichtveranstaltungen des Franchisegebers im Vertrag festgelegt sein?

Jan Patrick Giesler: Es muss eine
Festlegung geben. Die kann sich allerdings auch aus den Handbüchern ergeben,
wenn der Franchise-Vertrag darauf verweist. Die Kosten für die Erstschulung (am
Anfang der Zusammenarbeit, vor Betriebseröffnung) sind bei fast allen
Franchise-Systemen mit der Eintrittsgebühr bereits bezahlt. Gefährlich sind
Klauseln (und diese Vertragsgestaltung ist gelegentlich zu finden), in denen
keine Jahreshöchstbeträge für Schulungskosten genannt sind. Der Franchise-Geber
kann dann im Verlauf des Vertragsverhältnisses Schulungen ansetzen, die der
Franchise-Nehmer besuchen muss. Die Kosten dafür muss dann der Franchise-Nehmer
tragen, wenn das vereinbart ist. Dies kann zu einem „Fass ohne Boden“ werden –
ich warne immer vor dieser Gestaltung und empfehle Franchise-Gebern stets, einen
Höchstbetrag in den Franchise-Vertrag zu schreiben, damit es später keine
Verwerfungen gibt.

Leser: Wie kann man Know-how im Handbuch
verankern (Corporate Design, Corporate Behaviour, Corporate Communication).
Reicht es aus, lediglich Vorgaben zu machen, damit man Know-how übertragen
hat?

Jan Patrick Giesler: Handbücher
haben mehrere Funktionen, nicht nur die Festlegung des Corporate Design,
Corporate Behaviour und Corporate Communication. Das ist natürlich ein sehr
wichtige Funktion, weil so das einheitliche Auftreten aller Systembetriebe
erreicht wird. In dem Franchise-Vertrag muss natürlich eine entsprechene
Regelung vorgesehen sein, mit der sich der Franchise-Nehmer auf die Einhaltung
der in dem Handbuch verankerten Systemvorgaben verpflichtet. Dabei geht es
allerdings meist nicht um Know-how, sondern um die Erreichung der
Einheitlichkeit. Das Know-how sollte schon über diese Aspekte hinausgehen: Der
Franchise-Geber muss dem Franchise-Nehmer vermitteln, welche Methoden angewandt
werden müssen, um den Betrieb im Rahmen des Franchise-Systems zum Erfolg zu
führen. Das ist letztlich der Grund, weshalb sich ein Franchise-Nehmer einem
Franchise-System anschließt: Er will das Geschäftskonzept bis ins kleinste
Detail anwenden können, um an dem Erfolg zu partizipieren. Es geht also um mehr
als um Corporate Design, Corporate Behaviour und Corporate Communication. Dieses
„Mehr“ muss auch in Schulungen vermittelt werden. Ein Handbuch reicht dazu nicht
aus. Man kann Schulungen natürlich auch weitgehend durch ein Training in einem
vorhandenen Systembetrieb ersetzen.

Leser: Hallo, mein Franchise-Vertrag läuft in
zwei Jahren aus. Wir haben vereinbart, dass wir über die Vertragsverlängerung
dann neu Verhandeln. Der Franchisegeber will den Vertragsabaluf abwarten, wobei
ich Angst habe, dass wir zu keiner für mich akzeptablen Lösung kommen. Wie soll
ich mich verhalten?

Jan Patrick Giesler: Es ist
schwierig, diese Frage abschließend zu beantworten, ohne den Franchise-Vertrag
einzusehen. Ich verstehe Ihre Frage so, dass in dem Vertrag kein Anspruch auf
Verlängerung vereinbart ist. Vorgesehen ist nur eine „weiche“ Klausel, dass man
nach dem Ablauf „verhandeln“ will. Sie haben dann keinen Anspruch auf
Verlängerung. Hier hilft nur Diplomatie: Sie sollten Ihrem Franchise-Geber
(vielleicht verbunden mit einem persönlichen Besuch) klar machen, dass eine
rechtzeitige Planung für Sie wichtig ist. Sie haben Ihr Kapital in den
Systembetrieb investiert und müssen rechtzeitig wissen, wie es weiter geht.
Dafür sollte der Franchise-Geber eigentlich Verständnis haben, zumindest 6-12
Monate vor Vertragsbeendigung.

Leser: Gibt es bekannte Fallstricke bzw.
unseriöse Klauseln in Franchiseverträgen?

Jan Patrick Giesler: Ja. Ich kann
mir hunderte von Klauseln vorstellen, hinter denen sich Fallstricke verbergen
können. Es ist kaum möglich, dies hier im Rahmen des Live Chat darzustellen.
Über dieses Thema werden ganze Bücher geschrieben. In der Zeitschrift „Chef“
(Ausgabe 1/2005) habe ich einige Fallstricke beschrieben. Weitere Informationen
dazu wird es von mir in dem „Verzeichnis der FranchiseWirtschaft“ geben, das von
dem FRANCHISEPORTAL zusammen dem Unternehmerverlag herausgegeben wird. Man kann
dieses Verzeichnis, glaube ich, schon vorbestellen: schauen Sie einfach die
Hauptseite des FRANCHISEPORTAL an.

Leser: Muss der FG den FN über das
Widerrufsrecht informieren, wenn es sich um ein blosses DL-Franchisesystem
handelt, bei dem keine Bezugspflichten des FN bestehen?

Jan Patrick Giesler: Eigentlich muss
die Antwort „Nein“ lauten. Das Widerrufsrecht gemäß Verbraucherkreditrecht (§§
505, 355 Bürgerliches Gesetzbuch) ergibt sich aus der Warenbezugsverpflichtung
des Franchisenehmers, wenn dieser bei Vertragsabschluss noch Verbraucher ist.
Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit in einigen Fällen dennoch eine
Verpflichtung zur Widerrufsbelehrung angenommen (diese ergibt sich angeblich aus
der Pflicht des Franchise-Nehmer nachzuinvestieren, wenn sich die Systemvorgaben
ändern). Andere Urteile haben das Gegenteil festgestellt. Aus Sicherheitsgründen
empfehle ich allen Franchise-Gebern, auch beim Dienstleistungs-Franchising
trotzdem eine Widerrufsbelehrung beizufügen. Dann kann man gar nichts falsch
gemacht haben. In dieser Weise gestalte ich auch jeden Franchise-Vertrag.

Leser: Welche „Lösungen“ sind es denn, Bezug
nehmend auf die Eingangsfrage?

Jan Patrick Giesler: Diese sprengt
etwas den Rahmen des Live Chat, aber versuchen wir es. Hier muss man dreigleisig
fahren. Erstens muss das Marketingkonzept (Geschäftskonzept) dem
Franchise-Nehmer einen dauerhaften Nutzen bieten, den er verliert, wenn er das
System verlässt. Das kann z.B. der Zugang zu überregionalen Kunden, eine
bekannte Marke oder nennenswerte Einkaufsvorteile sein. Zweitens kann man
versuchen, den nachvertraglichen Wettbewerb dadurch zu erschweren, dass
bestimmte Grundlagen für die Erbringung der Leistung zur zentral verfügbar sind.
Z.B. Kundenverwaltung auf einem Zentralserver. Man kann auch darüber nachdenken,
bestimmte wichtige Betriebsmittel (z.B. eine teure Maschine, die für die
Erbringung der Dienstleistung unabdingbar ist) nur an den Franchise-Nehmer zu
vermieten. Das gibt auch für die Überlegung des Franchise-Gebers den Standort zu
sichern und als Unter-Vermieter des Franchise-Nehmers aufzutreten (d.h. also der
Franchise-Geber mietet den Standort und der Franchise-Nehmer wird Untermieter
des Franchise-Gebers). Drittens muss der Franchise-Vertrag dazu Regelungen
bereit halten. Dazu gehört z.B. ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, ein
Rückkaufrecht für bestimmte Betriebsmittel oder die Pflicht des
Franchise-Nehmers dem Franchise-Geber seine Telefonnummer nach
Vertragsbeendigung zu „geben“. Dies sind nur einige Beispiele.

Leser: Was bedeutet „wesentliche Investition“
beim Aufbau einer Datenbank? Ist eine Adresssammlung seit 6 Jahren eine
wesentliche Investition (Dazu finden Marketingaktionen, Werbung und der
Unterhalt eines Büros statt)

Jan Patrick Giesler: Ich verstehe
leider nicht, was Sie mit der Anforderung (oder Voraussetzung?) der
„wesentlichen Information“ meinen. Jedenfalls kann eine Datenbank, die für die
Erbringung einer Dienstleistung sehr wertvoll oder unentbehrlich ist, durchaus
die Grundlage für ein Franchise-System darstellen. Dies gilt vor allem, wenn
weitere Leistungen hinzu kommen, wie Sie es selbst beschrieben haben.

Leser: Hallo Herr Dr. Giesler, könnten Sie
bitte die wichtigsten Fallstricke in Franchiseverträgen kurz aufführen? Ich
stehe vor einem Vertragsabschluss. Danke und Gruß E.H.

Jan Patrick Giesler: Das ist leider
nicht möglich. Wie bereits vorhin gesagt: Darüber werden ganze Bücher
geschrieben. Ich kann mir hunderte von Fallstricken vorstellen, die teilweise
nur durch das „unglückliche Zusammenspiel“ von bestimmten Vertragsklauseln
entstehen. Sie sollten den Franchise-Vertrag unbedingt richtig überprüfen
lassen; ich fürchte, dass lässt sich nie vermeiden. Beispiele für Fallstricke
(wirklich nur ein paar willkürlich gewählte Beispiele): Änderungsklauseln die
hohe Nachinvestitonen auslösen können, Schulungskosten ohne Nennung eines
Jahreshöchstbetrages, Leistungsvorbehalte (der Franchise-Geber stellt den Umfang
seiner Leistungen vollkommen in das eigene Ermessen), nachvertragliche
Wettbewerbsbeschränkungen mit übermäßig langen Laufzeiten, Mindestabnahmemengen
mit nicht erreichbaren Zielen, Aufweichung von Gebietsschutz (wenn Gebietsschutz
eingeräumt wird) durch Investionsverpflichtungen in weitere Betriebe etc.

Leser: Wer beurteilt, ob die Dienstleistung
eines FG qualitative Substanz hat?

Jan Patrick Giesler: Etwas
provokativ könnte man sagen: Niemand. Man kann natürlich versuchen, die Qualität
der Dienstleistungen mit der Qualität vergleichbarer Leistungen, die auf dem
„freien Markt“ verfügbar sind, zu vergleichen. Wenn es zum Streit über die
Angemessenheit der Gebühren kommt, die der Franchise-Nehmer für diese
Dienstleistungen bezahlt, werden manchmal Gutachten eingeholt. Dann erfolgt die
Beurteilung durch einen Sachverständigen. Diese Gutachten stochern nach meiner
Erfahrung meist auch ziemlich im Dunkeln. Einem Franchise-Interessenten kann man
deshalb nur empfehlen, vor Abschluss des Franchise-Vertrages mit aktiven
Franchise-Nehmern zu sprechen, um zu erfahren, ob die Qualität der
Dienstleistungen jedenfalls ausreichend ist, damit das gewünschte Ziel
(erfolgreiche Führung des Systembetriebes) erreicht werden kann. Das ist
natürlich meistens der Fall.

Leser: Ich betreibe seit 6 Jahren eine private
Arbeitsvermittlung und möchte das System als Franchise aufbauen, da sich die
Umsätze sehr gut entwickelt haben. Welche rechtlichen Fallstricke lauern beim
Aufbau meines Franchisesystems?

Jan Patrick Giesler: Eine gute
Frage. Leider lässt sich darauf im Rahmen dieses Live Chats kaum eine umfassende
Antwort geben – es sind so viele Fallstricke, an die man denken muss. Ich nenne
Ihnen gerne mal „Gruppen von Fallstricken“ oder „Problemkreise“: Vermeidung
einer Haftung für vorvertragliche Fehler (hier droht Schadenersatz von
Franchise-Nehmern, die keinen Erfolg haben), Vermeidung einer Außenhaftung (also
Haftung gegenüber Kunden der Franchise-Nehmer), Vermeidung von Haftung für
wettbewerbsrechtliches Fehlverhalten der Franchise-Nehmer, Kontroll- und
Weisungsrechte zur Vermeidung einer „Free Ride“ Mentalität der Franchise-Nehmer,
Vermeidung von nachvertraglichem Wettbewerb seitens ausscheidender
Franchise-Nehmer (das hatten wir heute schon in anderem Zusammenhang),
Vermeidung von Verstößen gegen das Kartellrecht etc.

Leser: Halten Sie einen FG für
vertrauenswürdig, wenn er über eine Unternehmensberatung an die FN-Interessenten
herantritt und diese die ersten Verhandlungen vornimmt? Auskünfte über
Unternehmenszahlen und Erstellung des Business-Plans soll gegen Gebühr durch
diese vorgenommen werden.

Jan Patrick Giesler: Allein der
Umstand, dass eine Unternehmensberatung auftritt, ist nicht bedenklich. Es gibt
einige Unternehmensberatungen, darauf spezialisiert sind (z.B. goFranchise! oder
Initiat). Bedenklich ist es allerdings, wenn Sie Geld dafür bezahlen sollen, um
Auskünfte zu bekommen. Das klingt sehr unseriös. Sie können davon ausgehen, dass
der Franchise-Geber den Unternehmensberater bereits gut dafür bezahlt, die
richtigen Interessenten auszusuchen. Es muss im Interesse des Franchise-Gebers
liegen, Sie als Interessenten richtig und vollständig zu informieren. Wie sollte
das System andernfalls Zuwachs bekommen können? Falls hier kein Mißverständnis
vorliegt, empfehle ich Ihnen größte Vorsicht!

Leser: Stellt meine Datenbank „Know-how“ dar?
(Inhalt: Adressen, Qualifikationen der Arbeitskräfte, „Hard-Skills“)

Jan Patrick Giesler: Das kann man
abschließend wohl wirklich nur beurteilen, wenn man sich die Datenbank einmal
genau ansieht. Eine Sammlung von Adressen allein ist kein Know-how. Wenn die
Datenbank allerdings auch Anleitungen enthält, wie man vorgehen muss, um Erfolg
zu haben (z.B. welche Arbeitskräfte am erfolgreichsten vermittelt werden können,
wie man vorgeht, um diese Arbeitskräfte zu erkennen, zu gewinnen und zu
vermitteln) beginnt es, interessant zu werden. Das ist sicherlich
„Know-how“.

Leser: Aufgrund des virtuellen Stellenmarktes
bei der Arbeitsagentur werde ich ständig von MLM-Firmen angeschrieben. Handelt
es sich bei MLM um eine ernst zu nehmende Alternative zum Franchising oder nur
um unseriöses Abzocken?

Jan Patrick Giesler: Ich kenne MLM
nicht. Kann jemand hier im Chat weiterhelfen?

Leser: Gibt es typische Rechtsprobleme beim
Aufbau eines DL-Franchisesystems? Was würden Sie mir beim Aufbau meines Systems
der privaten Arbeitsvermittlung raten? Worauf muss ich besonders achten?

Jan Patrick Giesler: Die Frage zu
den typischen Rechtsproblemen habe ich m.E. weiter oben beantwortet.
Normalerweise beginnt man das Verfahren „von dem erfolgreichen Einzelunternehmen
zum Franchise-System“ damit, sich selbst klar zu machen, warum man Erfolg hat.
Dies sind genau die Informationen, die später an die Franchise-Nehmer
weitergegeben werden müssen. Dann müsste man anfangen, ein Marketingkonzept zu
erstellen. Davon leitet sich dann das Betriebshandbuch ab (wenn Sie möchten,
helfe ich Ihnen), in dem Sie auch beschreiben, welche Leistungen Sie erbringen,
damit die Franchise-Nehmer in die Lage versetzt werden, Systembetriebe zu
führen. Parallel dazu müsste man den Franchise-Vertrag erstellen,
Erstinformationen für die Franchise-Nehmer vorbereiten (darin enthalten:
Plan-Zahlenwerke, die sich von Ihrem Musterbetrieb ableiten). Ein Dokument zur
„ververtraglichen Aufklärung“ wird dann ebenfalls erstellt. Und dann ist es
soweit: Sie suchen Ihre ersten Franchise-Nehmer. Der beschriebene Weg ist
allerdings nur ein BEISPIEL für die Reihenfolge. Man muss immer genau
hinschauen, um den idealen Aufbau zu erreichen. Das ist an dieser Stelle
natürlich nicht vollständig zu erläutern (wenn es so einfach wäre, könnte es
jeder…).

Jan Patrick Giesler: Zu der
Frage von vorhin: MLM steht für „Multi-Level-Marketing“. Dies ist in meinen
Augen kein eigenes Vertriebssystem, also keine Alternative zum Franchising. Der
Ausdruck beschreibt die Art und Weise, wie der Markt bearbeitet wird. Man müsste
sich diese Geschäftschance genauer anschauen, um Ihre Frage zu
beantworten.

Leser: Wie weit dürfen die Kontrollrechte des
FG – speziell beim DL-Franchising reichen? (Welche Vorschriften kann ich dem FN
machen?)

Jan Patrick Giesler: Ich würde
vorschlagen, zunächst genaue Anweisungen zur Betriebsführung zu geben, die als
„Systemvorgaben“ in einem Handbuch enthalten sind. In dem Franchise-Vertrag
verpflichtet sich der Franchise-Nehmer dann zur Einhaltung. Die Einhaltung
dieser Systemvorgaben können Sie dann umfassend kontrollieren. In dem
Franchise-Vertrag würden z.B. Möglichkeiten zur Durchführung von
Betriebsbesuchen und zur Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen geregelt.
Damit erreicht man eine sehr weitgehende Kontrolle. Wenn es dafür einen
sachlichen Grund gibt, habe ich keine Bedenken. Letztlich ist das auch im
Interesse der Franchise-Nehmer; wenn ein System uneinheitlich „auseinanderläuft“
ist auch die Investition der Franchise-Nehmer gefährdet.

Leser: Wie kann man die Verhältnismäßigkeit
zwischen Leistungen des FG und Gegenleistung des FN beurteilen? Gibt es
Anforderungen oder sogar gesetzliche Regelungen dazu? Wann ist ein
Franchisevertrag „sittenwidrig“?

Jan Patrick Giesler: Wir leben (zum
Glück) in einer sehr liberalen Rechts- und Wirtschaftsordnung. Innerhalb der
Grenzen der „guten Sitten“ (und das sind sehr weite Grenzen) ist im Rahmen einer
Vertragsgestaltung alles erlaubt. Die Höhe von Gebühren wird auch nicht im
Rahmen des AGB-Rechts kontrolliert, also nicht auf „unangemessene
Benachteiligung“ untersucht. Letztlich ist die Angemessenheit der Gebühren ein
Ergebnis von Angebot und Nachfrage, also reine Marktwirtschaft. Zu hohe Gebühren
wird vermutlich niemand bezahlen, so dass man keine Franchise-Nehmer finden
wird. Sinnvoll ist es natürlich in jeder Hinsicht, „angemessene“ Gebühren zu
vereinbaren. Man kann das mit einem Fremdvergleich tun: Wie viel Geld müsste man
bezahlen, um die Leistungen des Franchise-Gebers anderweitig zu beschaffen (z.B.
durch Unternehmensberater)? Dadurch bekommt man einen Anhaltspunkt. Sie können
und sollten sich, um Ihr Franchise-Konzept später erfolgreich zu vermarkten,
auch an den Gebühren anderer Systeme informieren. Das FRANCHISEPORTAL bietet
dazu gute Möglichkeiten: Schauen Sie sich die Gebühren der anderen Anbieter an.
Dann bekommen Sie einen Eindruck was „üblich ist“. Und noch zu Ihrer letzten
Frage: Ein Franchisevertrag ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofes wegen eines
Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sittenwidrig, wenn ein
„auffälliges“ oder ein „besonders grobes Missverhältnis“ vorliegt. Das ist
erreicht, wenn die „Grenze des Doppelten“ (mehr als Doppel so viel wie „üblich“)
überschritten ist. Was „üblich“ ist beim Franchising ist natürlich oft schwer zu
ermitteln. Zuletzt noch: Franchiseverträge können natürlich auch noch aus
anderen Gründen sittenwidrig sein, z.B. weil der Franchise-Nehmer geknebelt
wird, also weil ihm keinerlei unternehmerische Freiheiten mehr bleiben. Wegen
Knebelung ist z.B. der Franchisevertrag eines Nachhilfeschulen-Systemes als
sittenwidrig angesehen worden.

Jan Patrick Giesler: Sie alle
stellen mir heute wirklich sehr interessante Fragen! Kompliment!

Leser: Können „Geschäftskontakte“ und „Image“
als Know-how betrachtet werden? Gibt es gesetzliche Regelungen dazu?

Jan Patrick Giesler: Geschäftskontakte und Image sind kein Know-how. Know-how wird allgemein
als ein „bestimmtes technisches oder kaufmännisch-betriebswirtschaftliches
Erfahrungswissen“ bezeichnet (es gibt übrigens keine gesetzliche Definition).
Die Anforderungen an das Know-how beim Franchising sind auch nur für Fragen des
Kartellrechts gesetzlich geregelt (z.Zt. nur für das europäische Kartellrecht).
Wie ich weiter oben schon erklärt hatte, ergibt sich daraus nicht, wie die
geschuldete Qualität des Know-how sein muss. Ich meine, es muss zumindest einen
klaren Wettbewerbsvorteil für den Franchise-Nehmer bieten. Ich habe dazu mal
einen sehr langen Fachaufsatz geschrieben, den Sie über eine Bibliothek
beschaffen können: Giesler, Wieviel Know-how braucht Franchising, ZIP 2003, S.
1025 ff. (ZIP ist ein sehr bekannte juristische Fachzeitschrift für
Wirtschaftsrecht).

Leser: Kann ich nach Ablauf des
Franchise-Vertrages das Geschäft unter meinem eigenen Namen fortsetzen?

Jan Patrick Giesler: Grundsätzlich
ja, denn das Unternehmen gehört dem Franchise-Nehmer. Er kann es (gewissermaßen
„selbstverständlich“) außerhalb des Franchise-Systems unter eigenem Namen
weiterführen. Er muss dabei jede Verwechselung mit dem Franchise-System
vermeiden. Oft stehen in Franchise-Verträgen allerdings auch Beschränkungen
dieser Möglichkeit: Dem Franchise-Nehmer werden nachvertragliche
Wettbewerbsverbote auferlegt oder der Franchise-Geber hat das Recht, das
Unternehmen zu kaufen (gegen Bezahlung eines angemessenen Kaufpreises, versteht
sich). Auch eine Anmietung der Geschäftsräume von dem Franchise-Geber kann ein
Problem bei der Fortführung sein.

Leser: Kann ich einem FG, der Mitglied im DFNV
ist, blind vertrauen? Wer kann ggfls. den Franchisevertrag vor Abschluss
kostengünstig prüfen?

Jan Patrick Giesler: Wenn Sie von
dem DFNV sprechen, meinen Sie sicherlich das Prüfsiegel „Geprüftes System“ (die
Franchise-Geber sind nicht Mitglied des DFNV, sondern werden nur überprüft). Das
Prüfsiegel ist zu empfehlen; der DFNV schaut wirklich hinter die Kulissen des
Franchise-Gebers. „Blind vertrauen“ sollten Sie dem Franchise-Geber trotzdem
nicht. Informieren Sie sich trotzdem selbst und überlegen Sie, ob diese
Geschäftsidee für Sie die Richtige ist. Bedenken Sie: Sie werden mehrere Jahre
Ihres Lebens einer fremden Geschäftsidee widmen. Es ist also eine wichtige
Entscheidung. Wenn Sie den DFV (nicht DFNV) meinten: Die Mitgliedschaft eines
Franchise-Gebers beim DFV ist ein Qualitätsmerkmal. Aber auch da sollten Sie
niemals „blindes Vertrauen“ haben. In der Vergangenheit sind auch „schwarze
Schafe“ einmal Mitglied im DFV gewesen (bedenken Sie: auch der DFV kann seinen
Mitgliedern nicht „hinter die Stirn schauen“). Auf der Website www.dfnv.de oder
unter www.dfv-franchise.de finden Sie spezialisierte Rechtsanwälte, die
Franchise-Verträge prüfen.

Leser: In der Literatur wird gefordert, dass
ein Franchisevertrag nur als solcher bezeichnet werden darf, wenn er
Know-how-Übertragung vorsieht. Was sagen Sie dazu? Kartellrechtlich ist es ja
vorgesehen – wie ist es aber im Zivilrecht?

Jan Patrick Giesler: Das ist im
Prinzip richtig. Es ist nicht sinnvoll, von „Franchising“ zu sprechen, wenn es
kein Franchising ist. In Ihrer Branche (Personalvermittlung) ist Franchising
allerdings absolut möglich und es gibt ja bereits einige Systeme. Allerdings hat
niemald das Wort „Franchising“ für sich gepachtet; das soll heißen, dass es
keine gesetzliche Definition gibt. Für Juristen gilt der Grundsatz, dass eine
falsche Bezeichnung unschädlich ist. Wenn Sie „Franchise-Vertrag“ über ein
Vertragswerk schreiben, das nicht die Merkmale des Franchising aufweist, hat das
kein negativen rechtlichen Folgen. Die Vermarktung der Geschäftsidee kann
natürlich schwierig werden, wenn man falsche Erwartungen weckt.

Leser: Hat der FG einen (rechtlichen) Anspruch
auf die Kundendaten, die ein FN während seiner Tätigkeit „sammelt“. Kann dies im
Franchisevertrag geregelt werden (Vertragsautonomie)? Kann man die Eingabe in
eine zentrale Datenbank fordern?

Jan Patrick Giesler: Der
Franchise-Geber hat einen Anspruch, wenn dies vertraglich vereinbart ist. Das
sollte man also tun, wenn es darauf ankommt. Auch die Eingabe in einer zentralen
Datenbank kann und sollte vereinbart werden (das empfehle ich meistens). Sie
sollten allerdings bedenken, dass die Verpflichtung zur Übermittlung von
Kundendaten dazu führt, dass dem Franchise-Nehmer ein Ausgleichsanspruch bei
Vertragsbeendigung zustehen kann (wenn die weiteren Voraussetzungen dafür auch
vorliegen). Das ist also durchaus ein Instrument mit Vorteilen und
Nachteilen.

Leser: Das UrhG sieht eine „wesentliche
Investition“ beim Aufbau einer Datenbank vor. (§ 87a UrhG). Wann wird man einer
solchen Anforderung gerecht? Ist das Sammeln von Adressdaten eine wesentliche
Investition? – Vor allem, wenn die Datensätze von Personen stammen, die diese
freiwillig hergeben, um eine bestimmte DL in Anspruch zu nehmen?

Jan Patrick Giesler: Nun habe ich
verstanden, auf was Sie hinauswollen. Beim Urheberrecht geht es darum, ob eine
Datenbank „Werkcharakter“ hat. Nur wenn das vorliegt, ist sie urheberrechtlich
geschützt – das ist vorteilhaft, weil sich der Urheber relativ einfach gegen den
„Diebstahl“ seines „geistigen Eigentums“ wehren kann. Mit der Freiwilligkeit der
Personen, von denen die Daten stammen, hat dies nichts zu tun. Das Urhebergesetz
will nur verhindern, dass jede einfache Zusammenstellung von Daten schon als
Werk anzusehen ist und in den Genuß des Schutzes kommt. Es muss eine gewisse
Qualität, eine besondere Nutzbarkeit, ein Mehrwert der über die reine Sammlung
der Daten hinausgeht, entstehen. Dann ist es eine wesentliche Investition.

Leser: Gibt es besonders empfehlenswerte
Literatur zum DL-Franchising – ausser Martinek 😉

Jan Patrick Giesler: Bücher für
Juristen (also z.B. Martinek oder meine eigenen Bücher) sind für Ihre Zwecke
sicherlich nicht wirklich empfehlenswert. Es ist ohnehin für den Unternehmer
nicht möglich, auf die Hinzuziehung eines Juristen an dieser Stelle zu
verzichten. Hilfreich sind betriebswirtschaftliche Bücher zum Marketing oder das
Buch „Seyffert, Wirtschaftslehre des Handels“. Wenn es dann um Handbuch und
Vertrag geht, sollten Sie einen spezialisierten Rechtsanwalt konsultieren.

Leser: Was halten Sie von der
Franchise-Euphorie in China? Würden Sie einem Franchisesystem unter rechtlichen
Aspekten bereits einen Markteintritt empfehlen?

Jan Patrick Giesler: Ich habe keine
Bedenken, wenn Sie sich über den Markt und die damit verbundenen Anforderungen
gut informiert haben. Natürlich kann ich auch nicht in die Zukufnt schauen – und
die Zukunft von China, das sich immer noch als „kommunistisch“ bezeichnet,
obwohl dort harter Kapitalismus regiert, ist sicherlich noch ungewiss. Am besten
wenden Sie sich an Reinhardt Wingral (www.wingral.de). Er ist einer der besten
Franchise-Unternehmersberater, die wir haben. Er hat Erfahrungen mit
China.

Leser: Welche Vorschriften sind neben § 435
BGB (Rechtskauf) beim DL-Franchising einschlägig bzw. welche Paragrafen lassen
sich analog auf das DL-Franchising anwenden?

Jan Patrick Giesler: Ich würde § 435
BGB nicht als anwendbar ansehen. Franchising ist kein Kauf, auch wenn man früher
von dem „Kauf einer Franchise“ gesprochen hat. Franchise-Verträge sind
Mischverträge mit Elementen des Geschäftsbesorgungsvertrages, Dienstvertrages,
entgeltlicher Gebrauchsüberlassung (also eher Rechtspacht als Rechtskauf) und
des (ebenfalls nicht gesetzlich geregelten) Lizenzvertrages. Aber selbst diese
Fragen sind unter Juristen noch nicht abschließend geklärt.

Leser: Ich habe versucht, in unserer
Bibliothek an folgende Ihrer Beiträge zu kommen: Die Prospekthaftung des
Franchisegebers, ZIP 1999, Wieviel Know-how braucht Franchising?, in: ZIP 2003.
Leider ohne Erfolg. Kann ich die Beiträge evtl. über Sie beziehen?

Jan Patrick Giesler: Die Zeitschrift
„ZIP“ ist eine der bekanntesten juristischen Fachzeitschriften für
Wirtschaftsrecht. Diese Zeitschrift wird in jeder juristischen Bibliothek (also
z.B. in der nächsten Universität) und in jeder „vernünften“ Anwaltskanzlei
geführt. Sie können auch Ihren Steuerberater fragen. So weit ich weiß, kann aber
auch jede andere Bibliothek (z.B. eine städtische Bibiliothek) über „Fernleihe“
jedes Druckwerk, das in Deutschland erschienen ist, beschaffen. Sie können alte
Ausgaben der Zeitschrift ZIP allerdings auch über den Verlag beziehen
(www.rws-verlag.de).

Leser: Ich warne eindringlich vor Kontakten zu
MLM-Unternehmen. Egal welcher Art! Zu 99,9% unseriös! Man kennt sie auch unter
dem Begriff Schneeballsysteme.

Jan Patrick Giesler: Vielen Dank für
den Hinweis. Sehr gut. Übrigens sind Schneeballsysteme oft auch sittenwidrig
(egal ob sie als Handelsvertreter- oder als Franchise-Systeme konstruiert
werden).

Leser: Was ist höher zu bewerten bei der
Haftung für die wirtschaftl. Verwertbarkeit eines FS (unternehmerisches Risiko
des FN oder Haftung des FG)?

Jan Patrick Giesler: Ich bin nicht
sicher, ob ich diese Frage richtig verstehe. Folgendes ist zu sagen:
Grundsätzlich trägt der Franchise-Nehmer das unternehmerische Risiko seines
Betriebes. Der Franchise-Geber haftet nicht, denn Franchising ist keine
Erfolgsgarantie, sondern eine Erfolgschance (nämlich die Gelegenheit, ein
erprobtes Geschäftskonzept in unterstützter und eingebundener Form anwenden zu
dürfen). Der Franchise-Geber haftet allerdings ausnahmsweise schon, wenn er vor
Vertragabschluss unrichtige Zusagen gemacht oder falsche Informationen gegeben
hat.

Leser: Es ist eine Frechheit, wenn MLM
grundsätzlich als unseriös bezeichnet wird. Ich bin nebenher in einem solchen
System mit Reinigungsmitteln tätig und habe viel Erfolg und verdiene gut.
Natürlich stehe ich auch hinter dem Produkt!!

Jan Patrick Giesler: Offenkundig
gibt es auch Ausnahmen. Ich möchte das nicht weiter kommentieren. An dem Aufbau
von Schneeballsystemen würde ich (als Berater/Anwalt) übrigens grundsätzlich
nicht mitwirken.

Leser: Ist die Entwicklung eines eigenen
Franchiserechts sinnvoll oder reichen die bisherigen gesetzl. Regelungen
aus?

Jan Patrick Giesler: Wir kommen
zurecht. Natürlich können gesetzliche Regelungen auch zu mehr Rechtssicherheit
führen. Allerdings besteht auch die Gefahr einer Regulierung. Ich habe vor
einiger Zeit an einer Konferenz im Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit
teilgenommen, auf der es genau um diese Frage ging. Die eingeladenen „Experten“,
zu denen ich auch gehörte, waren sich in dieser Frage erwartungsgemäß nicht
einig.

Leser: Ist die Rechtsnatur eines
Franchisevertrages von wesentlicher Bedeutung oder ergibt sich diese von selbst.
(bei der Durchführung des Vertragsverhältnisses)?

Jan Patrick Giesler: Als Unternehmer
müssen Sie sich mit der Rechtsnatur des Franchise-Vertrages nicht beschäftigen.
Das ist mehr etwas für die Rechtswissenschaft. Hauptsache ist, dass der
Franchise-Vertrag wirksam ist und Sie sich dadurch keine Nachteile einhandeln
(zugleich sollte er so fair, kurz und übersichtlich sein, dass Sie keine
Interessenten damit abschrecken).

Leser: Ich habe nur 99,9% als unseriös
bezeichnet – vielleicht gehören sie ja gerade zu den 0,1% seriöser Anbieter. Ich
habe selbst in vielen MLM-Systemen gearbeitet und immer noch rechtzeitig den
„Absprung“ geschafft. Ich konnte die Leute einfach nicht mehr be……

Jan Patrick Giesler: Kein
Kommentar.

Leser: Welche Bedingungen muss ein
Franchisesystem erfüllen, um von der KfW als förderungswürdig angesehen zu
werden?

Jan Patrick Giesler: Die
Anforderungen der Kreditanstalt für Wiederaufbau kann man auf deren Homepage
nachlesen (www.kfw.de). Im Wesentlichen geht es um die Harmonisierung des
Franchiseverhältnisses mit der Laufzeit der Darlehen und (in einem sehr
eingeschränkten Umfang) um einen Erfolg der Geschäftsidee. Es gibt deshalb kaum
ein Franchise-System, das nicht förderungswürdig ist.

Leser: Sehr gute Frage. Darf ich ergänzend
fragen, ob die KfW auch für DL-Franchisesysteme Fördermittel gewährt?

Jan Patrick Giesler: Ja. (Die
kürzeste Antwort des Vormittags.)

Jan Patrick Giesler: Ich danke
Ihnen für diese interessanten Fragen! Mein Kompliment! Ich freue mich deshalb
schon auf den nächsten Live Chat. Termine gibt das FRANCHISEPORTAL
bekannt.

Dr. Jan Patrick Giesler
BUSSE & MIESSEN Rechtsanwälte Partnerschaft mbB
Fast ausschließlich für Franchiseunternehmen tätig. Berät bei Systemaufbau, Systemoptimierung, Vertragsgestaltung und bei der internationalen Expansion.

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